北京知识产权法院

行 政 判 决 书

（2017）京73行初8753号

原告董××，女，汉族，住云南省昆明市西山区。

委托代理人夏志泽，北京泽宽律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人邢妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人广州美食嘉食品有限公司，住所地广东省广州市天河区沙太路银利街20号J栋四层整层。

法定代表人邱××。

委托代理人谭××。

原告董××因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2017〕第82361号关于第13034689号“CATGEMEM及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭，并通知广州美食嘉食品有限公司（简称美食嘉公司）作为本案第三人参加诉讼，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。原告董××及其委托代理人夏志泽，被告商标评审委员会的委托代理人邢妍，第三人美食嘉公司的委托代理人谭××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

商标评审委员会在被诉裁定中认定：

本案的争议焦点为：一、诉争商标是否损害了美食嘉公司的著作权，从而构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十二条关于“不得损害他人在先权利”之规定。二、诉争商标是否构成了《商标法》第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。

关于焦点问题一，《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，其中“在先权利”包括著作权（版权）。判定诉争商标的注册申请是否损害他人在先著作权，须考虑他人所述的作品是否构成我国著作权法?；さ淖髌?、他人是否对涉案作品享有在先著作权、诉争商标与涉案作品是否构成实质性近似及诉争商标所有人是否存在接触涉案作品的可能等因素。

本案中，首先，美食嘉公司所述的《黑猫黑兔情侣猫》作品共6幅，其中一幅叮叮猫图形为一只尾部末端呈螺旋状的黑猫，表现形式独特，具有一定的独创性，构成美术作品，属于我国著作权法?；さ淖髌?。其次，由美食嘉公司提交的公司证件及著作权登记证可知，涉案作品于2012年9月10日创作完成，创作完成日期早于诉争商标的注册申请日，诉争商标所有人未对前述事实进行质证，商标评审委员会认定美食嘉公司对涉案作品享有在先著作权。再次，美食嘉公司提供的销售订单、发票的费用核销单可证明涉案作品作为商品包装于2013年5月和6月曾销往昆明市，且美食嘉公司与诉争商标所有人同处相同区域，诉争商标所有人有接触涉案作品的可能。最后，诉争商标为一只尾部末端呈螺旋状的黑猫，与涉案作品在构成要素、表现形式、视觉效果等方面基本相同，已构成著作权法意义上的实质性近似。

综上，诉争商标所有人未经美食嘉公司许可或同意，仍然将与美食嘉公司享有著作权的作品辅以文字作为商标申请注册，已损害了美食嘉公司的在先著作权。

关于焦点问题二，因美食嘉公司在与诉争商标核定使用的相同或相类似的商品上并无在先注册的引证商标，故美食嘉公司的该项主张商标评审委员会不予评述。

综上，裁定对诉争商标予以无效宣告。

原告董××起诉称：诉争商标不违反《商标法》第三十二条的规定，应予维持。被诉裁定认定事实不清、适用法律不当，请求人民法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。

被告商标评审委员会答辩称：坚持在被诉裁定中的意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

第三人美食嘉公司陈述意见称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：

诉争商标系第13034689号“CATGEMEM及图”商标，其图形部分为经过艺术线条抽象变形的“黑猫坐姿”图（简称涉案图样）；该商标于2013年8月5日申请注册，核定使用在第3类的“香皂”等商品上。诉争商标的原权利人为案外人云南硕凳生物科技有限公司，该公司共有股东两人，即董××、黄××。2017年3月28日，国家工商行政管理总局商标局受理了将诉争商标由云南硕凳生物科技有限公司转让给董××的申请。2018年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准了上述转让，诉争商标的权利人为董××。

针对诉争商标，美食嘉公司向商标评审委员会提出了无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：公司证件及著作权登记证、销售订单、发票、合同、设计稿件、宣传材料等。

在本案开庭审理过程中，美食嘉公司当庭向本院补充提交了一份其在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据材料，即